El TJUE declara la devolución total de los gastos hipotecarios al consumidor cuando se declare la existencia de cláusulas abusivas en concepto de gastos de constitución y cancelación de una hipoteca y cuestiona los gastos por comisión de apertura.
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La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de fecha 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha dado respuesta a las quince cuestiones prejudiciales planteadas en los dos asuntos acumulados agrupándolas en cinco partes que desarrollaremos a continuación:

En primer lugar, con respecto a las cláusulas de gastos de constitución y cancelación de hipoteca, declara que los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, son contrarias a que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula contractual abusiva en la que se impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, con excepción del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual no será recuperable por parte del consumidor.

En virtud de lo expuesto, se pretende que los efectos de la nulidad sean totales desde el origen de la cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

En segundo lugar, con respecto a las cláusulas que imponen una comisión de apertura, el TJUE declara que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este.

En consecuencia, el control de abusividad de estas cláusulas no se encontraría limitado por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el cual establece que no se apreciará el carácter abusivo de las cláusulas cuando se refieran a la definición del objeto principal del contrato; a la adecuación entre precio y retribución ni a los servicios o bienes hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Por lo tanto, el TJUE argumenta la obligación por parte del juez nacional de comprobar si se ha producido una válida comunicación del significado de la cláusula de comisión de apertura por parte de la entidad al consumidor, es decir, el juez deberá realizar un control de abusividad, valorando si se han comunicado los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. La finalidad es garantizar que el consumidor tenga conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y pueda, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

En definitiva, se podrá reclamar la comisión de apertura siempre que no resulte transparente o el banco no exponga un gasto que la justifique.

Un criterio que, contradice la argumentación realizada por el del Tribunal Supremo en la sentencia nº 49/2019 de fecha 23 de enero de 2019, que declaraba la no abusividad de la cláusula al entender que no se trata de una cláusula accesoria, sino que forma parte del precio de la hipoteca, por no identificarse con la prestación de un servicio en concreto.

En tercer lugar, se plantea cuestión prejudicial con respecto a la interpretación del eventual desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes derivado de tal cláusula.

Sobre este aspecto, declara el TJUE que, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el juez nacional deberá comprobar el cumplimiento de las exigencias de la buena fe valorando si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

A continuación, detalla que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Por lo tanto, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el TJUE ha declarado que puede resultar de un deterioro grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya sea de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

En cuarto lugar, con respecto a la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva, el TJUE lo deja en manos del Derecho interno de los Estados Miembros. No obstante, la normativa interna deberá ser acorde a los principios de equivalencia y de efectividad.

En este sentido, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Por último, con respecto al régimen nacional de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas, declara que, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

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